保证金质押业务中存在的风险有哪些？

网友：保证金质押业务中存在的风险有哪些？

律师：

1.担保效力不具对抗第三人效力的风险。

最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》和最高人民法院、中国人民银行《关于依范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中，仅对信用证开证保证金和承兑汇票保证金作了明文规定，对该两种业务的保证金不予扣划，但银行信贷业务中大量存在的保函、备用信用证、住房按揭贷款、汽车消费贷款等业务中的保证金，人民法院认为这类保证金不具备《担保法》及其司法解释规定的质押“特定化”特征，尤其是开发商承担阶段性保证的住房按揭保证金，其随着每笔住房贷款发放而按比例存入保证金账户，在按揭房屋办理完毕抵押登记后同步释放担保责任，故该保证金账户内的资金处于流动状态，这又与法律要求的“封户”状态不符，因此，人民法院往往以该保证金不具备动产质押属性故无优先受偿权为由予以冻结、扣划。

2.未与出质人签订保证金质押。如建行个人住房贷款业务中，银行与开发商签订了《商品房销售贷款合作协议书》后，没有再行签订《保证金质押合同》，仅在《商品房销售贷款合作协议书》中约定开立保证金账户，在每办理一笔个人贷款时按一定比例存入保证金以提供阶段性担保。但这种约定方式往往得不到人民法院的认可，法院可以该账户质押担保性质不明而对账户内的资金进行冻结、扣划。

3.保证金账户使用不规范。例如，以基本结算账户、一般存款账户或一般存款账户下设的保证金子账户上的资金作为保证金，或是保证金专户内的资金可以自由进出作为生产经营结算使用等。这种作法没有将资金“特定化”，实质是将保证金专户变相作为一般账户使用，一旦被法院通过执行等方式查出，该保证金专户将被认定为不具有“特定化”的一般存款户，从而银行债权将丧失优先受偿权。

防范措施及建议

1.在采用保证金质押方式时，银行应与出质人签订书面质押协议。在协议中对保证金开户行、专户户名、账号、会计核算科目，以及银行就该保证金的优先受偿权等质押事项做出全面详尽的约定，以切实保障银行对保证金的优先受偿权。

2.保证金质押，必须在贷款行(质权人)处开立保证金专户。只有这样，才符合保证金被移交质权人实际占有并控制的法律属性。

3.保证金必须入保证金专户存放。只有进入保证金专户中的资金，才具备了保证金的“特定化”要求，如遇到人民法院要求扣划的执行要求时，银行可以据此向人民法院主张享有优先受偿权。但必须说明的是，银行对于人民法院的执行要求只可进行形式审查，换句话说，即使人民法院要求扣划承兑汇票或信用证保证金账户内的资金，银行不得予以拒绝，而只能在保证金被扣划后，向执行法院提出异议申请。

4.保证金专户应与被担保的债权保持对应性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条有关“特户”的规定，建议对企业的每笔信贷业务开设独立的保证金账户，当该笔信贷业务完成后即撤销相对应的保证金账户。因为如果仅开立一个账户，在每办理一笔信贷业务时存入一笔保证金，业务结束后将保证金转出的做法，有可能被人民法院认定为该保证金账户内有资金进出，不符合“特户”、“封金”的规定，从而不予认可其保证金的性质。

5.保证金账户内资金的来源必须规范。保证金的来源，应采用从借款人(债务人)或质押人的银行结算账户转入的方式，不得将其销售回笼款由其上下游客户或交易对手处直接转入保证金账户，否则有保证金质押人与存入资金的主体不一致之嫌。

6.保证金专户的使用必须规范。保证金账户内的资金不得用于企业的生产经营，亦不得用于存放保证金以外的其他资金。

7.将保证金质押转为存单质押。相较于保证金账户的灵活性，存单更能固定资金，体现保证金的“封金”特性，更有利于银行主张其优先受偿权。

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