公司对外担保的法律法规规定

公司对外担保的法律法规规定

一、有关公司对外担保的法律规定

在《民法通则》(已废止,下同)颁布之前,我国基本上没有关

①参见钱玉林:《公司法第16条的规范意义》,载《法学研究》2011年第6期于担保制度的立法。《民法通则》第89条规定了四种担保形式即保证、抵押、定金和留置。这是新中国在担保领域的首次立法。2但(民法通则》并未就公司对外担保问题作出相应的规定。

(一)1993年(公司法》有关公司对外担保的规定

1993年《公司法》首次从法律层面就公司对外担保问题作出了明确规定。该法第60条第3款规定,董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。同时在第214条第3款明确了违规提供担保的法律后果,即董事、经理违反《公司法》规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收人归公司所有。情节严重的,由公司给予处分，这体现了1993年《公司法》就公司董事、经理等对外提供担保的禁止立场。之所以作如此的制度安排,现存的立法资料并未有太多介绍。针对该条款,学界大多认为,相较于其他国家或者地区的公司立法例,1993年《公司法》第60条第3款从董事、经理的义务和责任等角度来限制公司对外担保的立法模式,尤其第214条规定了违反第60条第3款的法律后果,用颇具行政化色彩的用语来叙述民事行为的法律后果,存在规范结构混乱、法理未明的缺陷,造成学说上和司法实践中对该规范的解释和适用存在比较激烈的争议。之后于1995年颁布的《担保法》(巳止,下同),对公司对外担保问题的规定主要集中在第10条,取企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。根这一条款规定,企业法人的分支机构原则上不能为他人的债务提供保证,但经法人书面授权则可以。

(二)2005 年《公司法》有关公司对外担保的规定

2005年《公司法》较之1993年《公司法》对公司对外担保问题作了实质性的调整。该法共有8个条文11处出现“担保”词,其中第16条、第105条、第122条、第149条共同构成了公司对外担保的法律规范体系。这主要体现在:一是明确了允许公司对外提供担保的基本立场。第149条第1款第3项规定,事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。通过该条款可以反向推导出,董事、高级管理人员可以按照公司章程的规定,经董事会、股东会或者股东大会同意后以公司财产为他人提供担保。由此2005年《公司法》承认了公司具有对外提供担保的权利能力,改变了1993年《公司法》禁止公司董事、经理对外提供担保的立场。二是在总则部分明确了公司对外提供担保决议的形成规则。即第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者

相保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”其中,第16条第1款是对公司为他人提供一般担保的规定,第2款则是对公司为股东或者实际控制人提供关联担保的规定三是明确了股东大会对公司对外担保的决议权。即第105条规定，《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。四是规定了公司对外担保的特殊情形。即第122条规定“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。就上市公司这一特殊主体,通过严格规范对外提供担保的担保金额、决议形成程序,借以保护中小股东和公司其他债权人的合法权益。2005年之后，《公司法》虽历经2013年、2018年两次修正,但其第16条规定并未发生变化。

     针对 2005 年《公司法》有关公司对外担保的制度安排,有学者指出,立法者的期望并非放宽对公司董事、经理权力的限制。而是将公司对外担保这样一份风险与机遇并存的事务交由公司自主决定,以公司章程或者有权机构的决议保障其在不损害公司利益的正常轨道上运行,是从1993年《公司法》时代的“绝对禁止”到 2005 年《公司法》的“程序性控制”① 也有学者提出2005 年《公司法》有明显改进,但也有疏漏:第一,从反面解释彩看,《公司法》第 149 条解禁了公司对外担保行为,董事、高级理人员可以按照公司章程的规定,经董事会或者股东会、股东太会同意后对外提供担保。但如果董事、高级管理人员违反公司章程的规定,未经董事会或者股东会、股东大会同意,擅自对外提供担保的,该越权担保行为在公司与被担保人之间效力如何无法援引《公司法》予以解决。第二,《公司法》第16 条第1款强调了公司章程在公司对外担保事项的规划功能,但在公司章程对公司对外提供担保事项未作任何规定时,公司应当遵循何种程序使其对外担保行为有效?以担保为业的担保公司,若其章程规定公司对外担保不必由董事会或股东会、股东大会决议,这是否会因违反第16条而陷入无效?公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定,但公司对外担保超过了限额的,该担保行为是有效、无效抑或效力待定?《公司法》并未对这些问题提供答案。第三，《公司法》第16 条第2 款和第3 款严格控制公司的关联性担保,以防止董事会或者股东会、股东大会被公司股东或者实际控制人所操纵,但没有董事会和股东会的一人公司对外担保,是否适用第16条的规定?只设执行董事、不设事会的有限责任公司,其章程能否授权执行董事决定对外担保等等。《公司法》亦未对这些问题提供答案。第四,《公司法》第105 条规定了公司就对外担保等重大事项的股东大会决议权,第122条严格控制上市公司对外提供担保,借此保护中小股东的合法权益。而这两条是强制性规范抑或是任意性规则?违反此条数是否会影响公司对外提供担保行为的效力,诸多问题尚存疑义①对于上述商権意见,依笔者看来,不宜一概而论。有些属干法律解释学的范畴,如针对《公司法》第105条或者第122条性质的理解,更多地需要交给司法机关来理解和适用;有些属于整个公司法律体系需要进一步细化明确的范畴,如专门从事担保业务的公司是否一体适用第16条等规定,是否作为特例处理;有些则属于其他法律需要解决的范畴,如违反《公司法》第16条规定签订的担保合同,其效力如何更多地应当交由《合同法》(已废止,下同)等交易法去解决,由《公司法》这样一部组织法来明确担保合同的效力问题,一定程度上属于其“不能承受之重”。这也是实践中《公司法》第16条引发诸多争议的重要原因。