太仓律师李玉龙讲解6点有关公司对外担保的部门规章

太仓律师李玉龙讲解6点有关公司对外担保的部门规章

鉴于我国之前在立法层面并未对公司对外担保问题予以有效规制,上市公司大股东“一股独大”,滥用控股优势,借助银行违规操作,以公司担保方式向上市公司转嫁风险,许多“提款机式"担保和“担保黑洞”层出不穷,证监会等相关部门多次发布专门规制公司特别是上市公司对外提供担保的部门规章

(一)中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》

《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字(2000〕61号)虽然已失效,但当时是针对上市公司的“限制担保令”。“为了保护投资者的合法权益和上市公司财产安全防范证券市场风险”就上市公司为他人提供担保作了10条规定。其中第7条规定,上市公司应当完善内部控制制度,未经公司股东大会或者董事会决议通过,董事、经理以及公司的分支机构不得擅自代表公司签订担保合同。并在第2条、第4条、第5条、第10条中强化了上市公司对外担保的“内控精神”,影响深远,为此后相关文件所沿袭和拓展。

(二)中国证监会《关于证券公司担保问题的通知》

《关于证券公司担保问题的通知》(证监发(2001〕69号,已废止)“为规范证券公司的担保行为,防范证券公司提供担保可能产生的风险”,就证券公司担保问题作了6条规定。该通知规定,根据《关于调整证券公司净资本计算规则的通知》,净资本额达不到证监会规定的综合类证券公司净资本最低标准(人民币2亿元)的证券公司不得为他人提供担保。有条件提供担保的证券公司必须在会计报表附注和净资本情况的说明中详细披露其担保事项。证券公司提供的担保额不得超过其净资产额的20%。各证券公司应严格遵守中国证券业协会《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为的行业公约》,禁止在股票承销过程中为企业提供贷款担保。证券公司不得为以买卖股票为目的的客户贷款提供担保。

(三)中国证监会、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》

《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外保若干问题的通知》(证监发(2003]56号,已被修改)系中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会联合下发。2该通知“为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,有效控制上市公司对外担保风险,保护投资者合法权益”作了5条规定。其中,第2条“严格控制上市公司的对外相保风险”中规定，上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险,并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。上市公司对外担保应当遵守以下规定:(一)上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。(二)上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。(三)上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意,或者经股东大会批准;不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。(四)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保,且反担保的提供方应当具有实际承担能力。(五)上市公司必须严格按照《上市规则》公司章程》的有关规定,认真履行对外担保情况的信息披露义务,必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。(六)上市公司独立董事应在年度报告中,对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明,并发表独立意见”。

(四)中国证监会、中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发(2005)120号,已废止)“为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为,有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险”,就上市公司对外担保有关问题作出了相应的规定,进一步严格控制上市公司对外担保行为。主要表现在:第一,禁止上市公司的章程对公司对外担保本项保持“沉默”,要求上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议;且上市公司《公司章程》应当明确股东大会、董事会审排对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度第二,扩大了《公司法》第16条和第121条须经股东大会审批的对外担保事项。即“须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;2.为资产债率超过 70%的担保对象提供的担保;3.单笔担保额超过最近-期经审计净资产10%的担保;4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”。第三,课以被担保债权人审查义务,要求银行业金融机构必须认真审核相关事项,包括:由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;上市公司对外担保行董事会或股东大会审批程序的情况;上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;上市公司的担保能力;贷款人的资信、偿还能力等其他事项。根据该通知的规定,一方面将完善内部控制制度的要求从担保人上市公司扩及担保权人银行业金融机构,即从单控转变为双控。另一方面不但规定了银行业金融机构就上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况、履行信息披露义务的情况之“形式审查”义务,还规定了其对上市公司担保能力的“实质审查”义务。

(五)国务院批转证监会(关于提高上市公司质量意见的通知)

(关于提高上市公司质量意见的通知》(国发(2005)34号)指出,上市公司是资本市场发展的基石。由于受体制、机制、环城等因素影响,相当一批上市公司法人治理结构不完善、运作不规范、质量不高,严重影响了投资者的信心,制约了资本市场健康稳定发展。“为全面深人贯彻落实(国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》①(国发(2004)3号),切实保护投资者的合法权益,促进资本市场持续健康发展”该意见就提高上市公司质量提出了26条意见。其中,在第11条“坚决遏制违规对外担保"中规定“上市公司要根据有关法规明确对外担保的审批权限,严格执行对外担保审议程序。上市公司任何人员不得违背公司章程规定,未经董事会或股东大会批准或授权以上市公司名义对外提供担保。上市公司要认真履行对外担保情况的信息披露义务,严格控制对外担保风险,采取有效措施化解已形成的违规担保、连环担保风险”

(六)国务院《关于进一步提高上市公司质量的意见》

《关于进一步提高上市公司质量的意见》(国发(2020)14号)指出,提高上市公司质量是推动资本市场健康发展的内在要求,是新时代加快完善社会主义市场经济体制的重要内容。国务院批转证监会《关于提高上市公司质量意见的通知》印发以来,我国上市公司数量显著增长、质量持续提升,在促进国民经济发展中的作用日益凸显。但上市公司经营和治理不规范、展质量不高等问题仍较突出,与建设现代化经济体系,推动经济高质量发展的要求还存在差距。该意见就提高上市公司的质量提出了7个方面17条意见。其中,在第五方面“解决上市公司突出问题”中提出,要“严肃处置资金占用、违规担保间题。控股股东、实际控制人及相关方不得以任何方式侵占上市公司利益。坚持依法监管、分类处置,对已形成的资金占用、规担保问题,要限期予以清偿或化解;对限期未整改或新发生的资金占用、违规担保问题,要严厉查处,构成犯罪的依法追刑事责任。依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担保责任。上市公司实施破产重整的,应当提出解决资金占用违规担保问题的切实可行方案”。