柳州知名刑事律师滕培胜解析有关公司对外担保的司法解释

柳州知名刑事律师滕培胜解析有关公司对外担保的司法解释

(一)最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》

2000年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》已废止,下同)在1993年《公司法》和1999年《合同法》的基础上,就公司对外

担保问题作出了相应的规定。其中,《担保法司法解释》第4条规定,董事、经理违反《公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。第11条@规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。单纯从这两个条款的文义表述看,第4条是对 1993 年《公司法》第60 条第3款的进一步解释,而第 11 条则是对《合同法》第 50 条③立法精神的一种延续。由于这两个条款分别解释的对象--1993年《公司法》第 60 条和 1999 年《合同法》第 50 条Ф的旨趣各异,前者禁止公司董事、经理对外担保,而后者认为构成表见代表的对外保行为有效,⑤由此也导致这两个司法解释条款在适用上引发了一定的疑问。例如,在债权人不知道且不应当知道董事、经理越权代表公司对外担保时,依照《担保法司法解释》第4条⑥后段债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任,亦即公司对无效担保承担缔约过失责任;而依据《担保法司法解释》第11条,在上述情形中将成立董事、经理的表见代表,公司须承担有效担保的合同责任。

(二)《九民会纪要》2017年12月,最高人民法院民事审判第二庭第七次法官会议就公司对外担保问题专门形成法官会议纪要(以下简称《会议纪要》)。《会议纪要》针对“公司法定代表人或者其他人员违反法定程序即未经股东(大)会或董事会决议而擅自实施的以公司名义对外担保行为的效力认定”问题,认为公司依照《公司法》第16条规定的程序为他人提供担保且不具有其他合同无效情形的,应认定担保合同有效。公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第16条的规定以公司名义为他人提供担保,但符合《合同法》第50条②、第49条③的规定或者公司事后予以追认的,应认定该担保行为有效;依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的,应认定该担保合同对公司不发生效力。④2019年7月,最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥大法官在全国法院民商事审判工作会议上强调,关于公司为他人提供担保的合同效力问题,实践中裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力,有必要予以统一。对于公司对外担保问题,他提出要把握以下三点:一是违反《公司法》第16条构成越权代表。在他看来,《公司法》第16 条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。就体系解释的角度而言,法定代表人未经授权,自然构成越权代表,应适用《合同法》第50 条①关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力,而不应将《公司法》第16条理解为效力性强制性规定或者管理性强制性规定,再依据《合同法》第 52 条第5 项②或者《民法总则》第153 条③认定担保合同的效力。否则,法律关于越权代表的规定将被架空。在今后的民商事审判中,对《公司法》第16条的解释应当统一到“代表权的法定限制”的解释路径上来。二是相对人善意时,担保合同有效。根据《民法总则》第61条及《合同法》第 50条的规定,在相对人为善意,法定代表人的行为构成表见代表的情况下,法定代表人超越权限与相对人签订担保合同有效,公司以法定代表人超越权限为由提出的抗辩不能得到支持这就涉及对善意的判断问题。一般而言,善意应当是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第16 条对关联担保和非关联担保的决议机关问题作了区别规定,因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是,为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保,《公司法》第16条明确规定须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议的,构成越权代表。因此,相对人主张担保合同有效的,应提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,1/2以上股东表决同意。相对人能够提供上述证明的,应认定其构成善意。如果相对人仅能够证明其审查了董事会决议,即便董事会决议真实存在,因此时董事会非法定的决议机关,相对人亦不构成善意。另一种情形是,公司为不具有关联关系的其他主体提供担保,《公司法》第16条规定,由公司章程规定是董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作了规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,由于《民法总则》第61条规定,公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人,因此:只要相对人能够证明其在签订担保合同时对董事会文件或股东(大)会文件的二者之一进行了审查,且文件记载内容符合《公司法》第16条的规定,即可认定相对人善意。但是,公司能够证明相对人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。他提出，上述两种情况对机关决议文件内容的审查一般限于形式审查:只要求尽到必要的注意义务,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系行为人伪造或变造、决议形式程序违法、签章(名)不实担保金额超过法定限额等事由抗辩的,人民法院不应支持。当然,公司能够证明相对人明知上述情形的,相对人显非善意。实

践中存在下列情形的,即便没有公司机关决议,也应当认定担合同符合公司的真实意思表示,从而认定担保合同有效:第公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开独立保函业务的银行和非银行金融机构;第二,公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;第三,公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;第四,担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上有表决权的股东签字同意三是关于公司担保无效的法律后果。法定代表人超越代表权限订立的担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照《担保法》及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。①

全国法院民商事审判工作会议之后,《九民会纪要》于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319 次会议原则通过。《九民会纪要》本着“急用先立”的精神,围绕公司对外担保问题设置了7个条款。其中,第17条系“违反《公司法》第16 条构成越权代表”条款,该条款是有关越权担保效力判断规则的一般性规定;第18条系“善意的认定”条款,主要涉及如何认定相对人的善意问题:第19条系“无须机关决议的例外情况”条款;第 20 条系“越权担保的民事责任”条款:第 21 条系“权利救济”条款;第 22 条系“上市公司为他人提供担

保”条款,主要涉及上市公司为他人提供担保的合同效力的认定:第23条系”债务加人准用担保规则”条款,主要就之前法律并未规定的债务加人行为如何处理提供一定的规范。

(三)《民法典担保制度司法解释》

为了配合和保障《民法典》的有效实施,2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824会议审议通过了《民法典担保制度司法解释》。《民法典担保制度司法解释》第7~12条专门就公司对外担保问题作出了规定。其中,第7条系关于公司法定代表人超越权限为他人提供担保的效力规定,第8条系公司对外担保时无须机关决议的例外情形的规定,第9条系有关境内上市公司对外提供担保的规定,第10条系一人公司为其股东提供担保的效力及后果的规定,第11条系有关公司分支机构对外提供担保的效力规定,第12条是关于债务加入可以参照有关公司为他人提供担保的规则处理的规定。

相较于《九民会纪要》中有关公司对外担保的规定，民法典担保制度司法解释》与《九民会纪要》在总的基调和观点上保持了一致性,都将《公司法》第16条定性为对公司法定代表人代表权进行限制的权限性规范,都主张对于法定代表人违规提供担保的行为采用越权代表的处理思路。但与此同时，民法典担保制度司法解释》在继承《九民会纪要》的基础上,又作出了一些新的发展和创新。这种发展体现在:

第一,《民法典担保制度司法解释》依据《民法典》的规定对越权代表的法律效果进行了新的阐释。在《九民会纪要》中,法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,要区分订立合同时

债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效反之,合同无效。而《民法典担保制度司法解释》根据《民法奥第61条和第504条有关越权代表的新规定,明确相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力。尤其针对相对人“非善意”的情形下,法律效果由“合同无效”修改为“对公司不发生效力”,即将相对人善意与否与担保合同能否对公司发生效力相关联,而不是与担保合同效力本身相关联,①更加符合法律的精神实质。

第二,《民法典担保制度司法解释》结合我国公司治理实际限缩了无须公司决议的情形。《九民会纪要》为防止公司以缺乏决议为由,恶意逃避其担保责任,针对实践中虽然没有公司决议但对外担保并不违背公司真实利益的四种情形予以认可。经过一年多的实践,司法机关发现确有必要对无须公司决议的情形予以规范,同时也存在因范围过大而影响公司的运营安全,甚出现一些公司尤其是上市公司法定代表人利用公司对外提供保输送利益的情形。为此，《民法典担保制度司法解释》修订《九民会纪要》有关“无需公司决议”的情形。一是删除了《九民会纪要》第19条第3项中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的规定。这主要是因为相互担保极容易造成一家企业出事而全体参保企业跟着遭殃的不良社会后果,而且容易给人以两个违法行为反而导致合法效果的感觉。②二是将

公司向下游公司提供担保的情形由《九民会纪要》中的“为其真接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩为“为其全资子公司开展经营活动提供担保”,更有利于防止大股东通过公司担保进行利益输送,有利于保护公司及其中小股东的合法利益。三是明确规定上市公司对外提供担保,不适用《民法典担保制度司法解释》关于“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”等无须公司决

议的规定。第三,《民法典担保制度司法解释》结合司法实践提高了审查义务标准。在公司对外担保问题上，《九民会纪要》课以债权人以形式审查义务,认为“只要求尽到必要的注意义务即可.标准不宜太过严苛”。这种形式审查义务只需要债权人对于公司对外提供担保时是否通过公司决议程序履行“必要的注意义务”,其标准相对宽松。《民法典担保制度司法解释》在《九民会纪要》关于善意认定标准上,并未简单沿袭,而是“进一步强化相对人的审查义务”①。一方面,审查义务的对象不再是“权人”,而修改为“相对人”,范畴较之以往有所拓展;另一方面,相对人要“有证据证明已对公司决议进行了合理审查”人民法院才“应当认定其构成善意”。这种“合理审查”显然比《九民会纪要》中所采用的“形式审查”标准内容更丰富、标准更高。

第四,《民法典担保制度司法解释》重塑了上市公司对外担保的规则。根据《民法典担保制度司法解释》,上市公司对外供担保是否对公司发生效力,不仅要根据《公司法》第16 条由事会或者股东大会决议,而且要通过公告等形式对决议公开露。换言之,就上市公司而言,无公告,即无责任。这主要是因为上市公司作为公众公司,有别于普通公司,涉及大量中小投资者的利益。上市公司违规对外提供担保,会严重影响投资者的利益和证券市场的健康发展,故《民法典担保制度司法解释》将上市公司是否履行信息披露等公告义务与担保合同的效力产关联。首先，民法典担保制度司法解释》对上市公司课以严格的信息披露义务,倒逼上市公司及时履行信息披露等公告义务否则就将因信息披露不及时、缺乏公告而承担对外担保的合同责任。其次,《民法典担保制度司法解释》明确了与上市公司订担保合同的相对人的审查义务,明确判断相对人是否具有善意,能否要求上市公司承担担保责任取决于上市公司是否发布过相关公告。因为根据《民法典担保制度司法解释》,对上市公司而言,虽然有公司决议,但没有发布公告,上市公司不需要承担担保责任;虽然没有公司决议,但发布过公告,上市公司仍然要承担担保责任。最后,对外担保不发生效力的后果不同。般公司在担保合同对其不发生效力的情况下,虽然不承担担保责任,但仍需要承担一定的赔偿责任:但上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下,不需要承担任何“担保责任或者赔偿责任”。